Les conclusions de l'AG Kokott sous l'affaire McCarthy.
Le lecteur se souviendra que l'avocat général Sharpston a, récemment, remis en cause, à deux reprises, la pertinence de la notion de "situation purement interne" qui délimite l'applicabilité du droit européen en matière de libre circulation. (Voir ce lien du JMI)
L'AG Kokott ne partage pas l'opinion de Mme Sharpston. Dans une affaire concernant une ressortissant d'un Etat membre ayant une double nationalité (anglaise et irlandaise) mais n'ayant jamais circulé sur le territoire de l'Union, et edemandant un droit au regroupement familial en faveur de son conjoint ressortissant de pays tiers, elle considère que "celle-ci ne peut pas se prévaloir d’un droit de séjour dans cet État sur le fondement de la directive 2004/38". Celle-ci ne peut donc se prévaloir du droit européenlpour invoquer un droit de séjour à l'encontre de son propre état et, indirectement, pas plus ne peut elle l'invoquer en faveur de son conjoint ressortissant d'un Etat tiers.
Toutefois, l'AG de préciser que "même si la CEDH ne garantit pas à un étranger un droit d’entrée et de séjour en tant que tel dans un pays donné, lorsqu’une personne se voit refuser l’entrée ou le séjour dans un pays où vivent ses parents proches, cela peut constituer une atteinte au droit au respect de la vie familiale garanti par l’article 8, paragraphe 1, CEDH".
Une division des rôles qui la mérite de la clarté mais qui pose question. Toutefois, si la CJUE suit son AG dans cette affaire, on pourra à mon avis parler d'un revirement implicite de la jurisprudence Chen. Mais seule une lecture attentive de la décision finale de la CJUE permettra de se faire une opinion définitive à ce sujet.
L'AG distingue le cas en cause des faits ayant donné lieu à l'arrêt Chen en soulignant que "du point de vue du droit de séjour, [Mme McCarty] se trouve dans la même situation que tous les autres ressortissants britanniques qui ont toujours vécu en Angleterre et n’ont jamais quitté leur pays d’origine: elle ne fait pas usage de son droit de libre circulation" (point 37), alors que "Catherine Zhu, [dans l'arrêt Chen], ne possédait pas la nationalité de l’État membre d’accueil, mais seulement celle d’un autre, si bien qu’elle vivait dans l’État membre d’accueil depuis sa naissance en exerçant son droit de libre circulation en vertu de l’article 21, paragraphe 1, TFUE" (note 34).
Rappelons toutefois que le déplacement "transfrontalier" de Catherine Zhu était dans l'affaire en cause purement fictif: elle n'avait jamais quitté l'Angleterre non plus. Ce n'est que par un montage juridique astucieux , en jouant sur les règles irlandaises attributives de la nationalité, qu'elle avait pu obtenir la nationalité irlandaise tout en demeurant toujours au Royaume-Uni. Catherine Zhu n'avait donc jamais, physiquement, quitté le pays de sa nationalité d'origine. Elle n'y a vait même jamais vécu. Au final, la situation de la petite Catherine ne se distingue pas aussi fortement que ça de celle de Mme McCarty: citoyenne anglo-irlandaise, elle a toujours vécu en Angleterre mais n'en n'a pas moins la citoyenneté irlandaise. On le voit, la question est délicate: la jurisprudence Chen n'en finit pas de sortir ses effets.
Tout dépend donc de ce que l'on appelle circulation: s'il s'agit de déplacement physique, Mme McCarty ne remplit pas cette condition. Mais pas plus que Catherine Zhu dans l'arrêt Chen. iI faudrait alors un revirement explicite ou implicite de la Cour. Par contre, si le déplacement peut être purement virtuel (une nationalité d'un Etat membre qui n'est pas celle de son Etat de résidence), on ne comprend pas très bien pourquoi Mme McCarty ne serait pas traitée comme Catherine Zhu, sauf à considérer qu'un élément objectif permet de justifier une distinction entre titulaire d'une simple (déplacement) ou d'une double-nationalité (pas de déplacement).
On attend le jugement avec impatience, en tout cas!
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